Prof. Marino Maglietta, componente gruppo di lavoro Linee guida Tribunale di Brindisi: il "maledetto imbroglio" dell'affidamento materialmente condiviso
I molti equivoci intorno all'affidamento detto "materialmente
condiviso" rischiano di mandare fuori strada anche l'attività legislativa
che il Parlamento si accinge a svolgere sulla materia
di Marino Maglietta
E' recentemente uscita su StudioCataldi.it una nota
dal titolo "Affido
materialmente condiviso: una grossa opportunità per i nostri figli",
che intenderebbe dare risposta a quanto in precedenza pubblicato sul medesimo
quotidiano ("Perché non
conviene l'affidamento materialmente condiviso"), a sua volta
in replica ad un articolo su La Repubblica online ("La famiglia si
scioglie: quale migliore soluzione per i figli? L'affidamento materialmente
condiviso sembra offrire una migliore sistemazione alla famiglia divisa",
10 luglio 2018), preceduto da altra nota su questo quotidiano per iniziativa
della SISF, Società Italiana Scienze Forensi ("Figli: i
benefici dell'affidamento materialmente condiviso"). Una
lettura superficiale di questi contributi potrebbe far pensare a dotte
disquisizioni accademiche, alle quali tuttavia, se così fosse, chi scrive si
guarderebbe bene dal partecipare. L'argomento possiede, viceversa, motivi di
forte interesse concreto, visto che sta influenzando le nuove proposte di legge
che il Parlamento si accinge a discutere.
Appare, quindi, indispensabile fare chiarezza prima che si vada avanti.
Il significato dell'affidamento
materialmente condiviso
Il primo aspetto da definire è il significato stesso
dell'affidamento materialmente condiviso (nel seguito amc). Il concetto deriva
dalla distinzione tra legal e physical joint custody,
modalità la cui differenza era già ben nota anche in Italia quanto meno dai
primi scritti di Maurizio Quilici (1987). In pratica, nel primo caso entrambi i
genitori hanno l'esercizio della potestà (termine di allora), ma uno solo ha la
custodia prevalente dei figli. Ciò comporta già qualche vantaggio rispetto
all'affidamento esclusivo: ad es., il genitore meno presente (less involved)
può gestire i figli liberamente quando li ha con sé, senza le interferenze
dell'altro, perfettamente lecite se affidatario esclusivo. Nella physical
joint custody i genitori sono entrambi investiti della cura diretta
dei figli, senza graduatorie o differenze temporali previste dalla legge. Il
che non comporta la garanzia di tempi uguali, essendo questo aspetto, in
generale, deciso dal giudice di volta in volta.
Joint legal
custody o joint physical custody?
L'affidamento condiviso italiano - ossia il modello
che riuscì a far introdurre l'associazione Crescere Insieme nel
2006- riconosce, invece, ai figli il diritto indisponibile
a un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e a
ricevere da ciascuno di essi cura (non denaro), educazione e istruzione. Al
contempo, ogni differenza codicistica tra i genitori, posti su un piede di
assoluta parità, viene accuratamente cassata. E' dunque evidente che in Italia
non solo è in vigore una joint physical custody, ma
rafforzata da una previsione di equilibrio, evidentemente temporale, che nella
larga maggioranza di altre legislazioni manca.
La nota che qui si commenta, viceversa, considera il
modello attuale come joint legal custody non
accorgendosi di confondere la formulazione della legge con la sua applicazione.
A dimostrazione di ciò gli contrappone i risultati dell'applicazione in
altri paesi.
Prendiamone uno, a titolo di esempio, il Belgio.
Vediamo cosa dice la legge belga (art. 374 comma 2 c.c.):
"Lorsque les parents ne vivent pas ensemble et qu'ils saisissent le
tribunal [de la famille] de leur litige, l'accord relatif à l'hébergement
des enfants est homologué par le tribunal sauf s'il est manifestement contraire
à l'intérêt de l'enfant. A défaut d'accord, en cas d'autorité parentale
conjointe, le tribunal examine prioritairement, à la demande d'un des parents
au moins, la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire
entre ses parents. Toutefois, si le tribunal estime que l'hébergement
égalitaire n'est pas la formule la plus appropriée, il peut décider de
fixer un hébergement non-égalitaire. Le tribunal statue en tout état de cause par un
jugement spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de
la cause et de l'intérêt des enfants et des parents.". E'
evidente che chi sostiene che la formulazione italiana attuale introduce una
pari dignità solo legale, meno che mai può salvare quella belga, che rimette
tutto alla valutazione insindacabile del giudice circa l'interesse dei figli
(concetto gestibile ad libitum), addirittura aggiungendoci quello degli adulti.
Soccorre, oltre tutto, in questo senso la percezione da parte di terzi di
equivalenza di queste formulazioni, come risulta, ad es., da quanto affermato
al Senato francese dove nel 2013 un emendamento proposto dal Rassemblement
démocratique et social européen (RDSE), intendeva « privilégier dans
l'intérêt des enfants la résidence alternée quand c'est possible en cas de
divorce des parents, comme cela est déjà le cas en Belgique ou en Italie ».
Dunque, evidentemente, se nel Belgio l'affidamento paritetico raggiunge il 30% e in Italia si ferma (secondo la nota) all'1-2% ciò dipende semplicemente dal diverso orientamento culturale della magistratura belga rispetto alla maggioranza di quella italiana, che fonda le sue decisioni sulla figura del "genitore prevalente", o collocatario; e non dalle rispettive attuali formulazioni. Queste certamente hanno la possibilità di incidere sull'applicazione ma, appunto per la dimostrata ostilità tutta italiana verso soluzioni equilibrate, non appare proprio il caso di abbassare le difese e fare sconti.
La necessità di una nuova legge
Il problema che si pone a questo punto è, dunque,
quello di comprendere come conviene che sia scritta una nuova legge per
eliminare la possibilità di stabilire frequentazioni sbilanciate anche al di
fuori dei casi di impossibilità materiale (allattamento, professioni
particolari, enorme distanza tra le abitazioni dei genitori e simili). Una
risposta chiara viene dalle linee-guida del tribunale di Brindisi, alla cui
stesura ha contribuito l'associazione Crescere Insieme, e consiste nella parità
totale, giuridica e pratica, dei genitori e nelle pari opportunità per i figli
di frequentarli.
Le proposte di legge
Questa impostazione è la stessa che si trova in
tutte le proposte di legge elaborate da anni da questa stessa associazione, tra
le quali giova ricordare il ddl 957 (XVI Legislatura) e la pdl 1403 (XVII
Legislatura). Ad essa si vorrebbe contrapporre l'amc come soluzione "più
avanzata e più efficace". Ma questo in cosa consiste? Anche se i suoi
enunciati quantitativi sono abbastanza ondivaghi, è possibile comprenderne la
sostanza sia da quello che scrive la SISF in un apposito comunicato (24 marzo
2017) che dal ddl 1163 della scorsa legislatura, che l'ha fatto suo.
La diversità tra paritetici ed equipollenti
La diversità tra paritetici ed equipollenti
Conoscere le eccellenti intenzioni dei membri della
SISF a maggior ragione obbliga chi scrive a segnalare la confusione del
comunicato su aspetti sostanziali e decisivi. "Paritetici" è ben
diverso da "equipollenti" e bisogna scegliere tra i due; non è un
sinonimo. Le linee-guida di Brindisi corrispondono al modello di Crescere
Insieme, della parità e delle pari opportunità, incompatibile con Acm (il
modello del paracadute al 33%) e non si possono citare ad esempio di ciò a cui
sono alternative. Idem per i ddl 957 e 2454, nonché per il CNOP, intervenuto a
sostenere il progetto di Crescere insieme, guarda caso come fece l'associazione
dei figli di genitori separati Figli x I figli nella medesima occasione
(Audizioni riportate sul sito del Senato).
Analoghi concetti troviamo nel ddl 1163: "Il
giudice, informate le parti dell'importanza di una genitorialità materialmente
condivisa e analizzati i piani genitoriali, valuta prioritariamente, a
richiesta motivata di almeno una delle parti, di fissare la domiciliazione
paritaria dei minori in modo da garantire tempi equipollenti di
permanenza dei figli con ciascuno dei genitori e di stabilire eventualmente una
doppia residenza anagrafica per la prole.
In ogni caso, ove il giudice
ritenga che nel caso specifico la domiciliazione paritaria non risponde
all'interesse del minore, può fissare una domiciliazione non paritaria indicando
dettagliatamente le ragioni della sua decisione e le cause che l'hanno resa
necessaria, onde consentire ai genitori di procedere a rimuovere tali cause con
il fine preciso di garantire ai figli una piena ed equilibrata
bi-genitorialità.
Salvo comprovato e motivato pericolo di
pregiudizio per la salute psicofisica dei minori, deve
in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di almeno un terzo del
proprio tempo presso il genitore meno coinvolto".
In altre parole, si introduce il concetto di
"equipollenza" dei tempi, che vuol dire equivalenza, che vuol dire
che la qualità compensa la quantità. Pochi giorni, ma meravigliosi.... Si
conserva il salvacondotto dell'interesse del minore che, essendo una scatola
vuota, può essere riempito di qualsiasi contenuto. Si introduce la
giustificazione della "salute psicofisica", che fa immaginare
immediatamente una valanga di pseudo "certificazioni" di disagio
infantile. Si ammette che si può scendere dal 50 al 33% del tempo anche in assenza
di particolari problemi, legittimando la disparità tra i genitori. Ecco,
appunto. Al di là dei giri di parole che si scelgono, il concetto di
"paracadute" ("maltrattami pure, ma non più di così...") è
perdente già in re ipsa, perché legittima la discriminazione. Per
quante attenuazioni si possano introdurre in questo modello, è proprio
l'impianto, l'impostazione che non va bene per un paese dove ancora domina una
giurisprudenza antiquata; perché cercare il risultato in modo tortuoso e
contraddittorio, lasciando ampio spazio in tal modo al potere discrezionale del
giudice? Così non solo non cambierà nulla, ma si perderà anche l'attuale
diritto di protestare. E, naturalmente, in questa sede ci si è soffermati solo
sull'aspetto frequentazione: ma è chiaro che un progetto
che nasce con fondamenta inadatte presenta vistosi scompensi in tutta la
struttura. I quali, non a caso, sono stati osservati anche nelle altre parti
dei progetti ispirati al modello Amc. E', infatti, evidente che se un
terzo del tempo può rappresentare la soglia al di sopra della quale si attenua
significativamente la sofferenza dei figli per mancanza di uno dei genitori,
restano in piedi tutte le altre gravi cause di disagio causate da regimi
squilibrati, a partire dal livello di conflittualità. Lo attestano, ad es., le
conclusioni della Commissione Dekeuwer-Defossez che al termine di una lunga
indagine (Francia, 1999, p. 68) concluse che anche la sola indicazione in
sentenza di una residenza prevalente induceva il genitore indicato a divenire
arrogante e autorizzava l'altro a defilarsi, con il rischio di restaurare il
vecchio affidamento esclusivo.
Conclusioni
Conclusioni
D'altra parte, se amc ha fin qui trovato dei
sostenitori si deve, con tutta probabilità, al modo improprio e fuorviante con
cui è stata presentata l'alternativa, ossia contrapponendolo quale joint
physical custody alla Joint legal custody e mettendo il
33-35% dei tempi di frequentazione a confronto con l'attuale medio 17% invece
che con il 50% che si può assicurare ai figli. Se la scelta è tra perdere o
pareggiare si sceglie ovviamente il pareggio: ma che senso ha non provare a
vincere, ovvero a fare la cosa giusta? E' curiosa, del resto, l'affermazione
che un affidamento paritetico è solo un caso particolare
dell'amc. E' come dire che il centro non è che uno qualsiasi dei punti del
bersaglio. Certamente può accadere che non si riesca a colpirlo e che la
freccia cada in altri punti, ma nessun arciere rinuncerebbe mai a cercare il
punteggio pieno.
Concludendo, chi scrive è convinto che le finalità
dei sostenitori dell'amc siano le stesse di chi sostiene il modello di Brindisi
e si augura, quindi, che il chiarimento fornito dalla presente nota possa
indurre i vari soggetti che finora si sono schierati per amc a rivedere le
proprie posizioni e associarsi all'altra schiera. E soprattutto che
questo induca i parlamentari interessati ad accogliere e approvare rapidamente
richieste concordi costruite su basi sensate.
MF
FONTE ARTICOLO: https://www.studiocataldi.it/articoli/31325-il-quotmaledetto-imbroglio-quot-dell-affidamento-materialmente-condiviso.asp
DATA PUBBLICAZIONE: 24 LUGLIO 2018
Commenti
Posta un commento